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Neue Risiken bei der Betriebsprüfung durch Abrufarbeitsverhältnisse

Erstellt am: 26.04.2019 | Kategorie: Studio-Management,
Neue Risiken bei der Betriebsprüfung durch Abrufarbeitsverhältnisse

Nahezu unbemerkt blieb in der Öffentlichkeit die dramatische Änderung der Regelungen für Abruf­arbeitsverhältnisse im Teilzeit- und Befristungsrecht durch den Gesetzgeber mit Wirkung zum 01. Januar 2019. Die neue Gesetzeslage betrifft insbesondere geringfügig beschäftigte Mitarbeiter, deren wöchentliche Arbeitszeit nicht fest vereinbart, sondern vielmehr variabel gestaltet wird – mithin die geringfügig beschäftigten Arbeitnehmer, die entsprechend des jeweiligen wöchentlichen Bedarfs flexibel eingesetzt werden.

Grundsätzlich ist es innerhalb der gesetzlichen Grenzen zulässig, dass ein Arbeitgeber, welcher keinen konstanten Arbeitsaufwand hat, mit dem Arbeitnehmer vereinbaren kann, dass die Arbeitsleistung entsprechend des wöchentlichen Arbeitsanfalls zu erbringen ist. Diese Möglichkeit besteht für alle Arten von Arbeitsverhältnissen und damit insbesondere auch für geringfügig Beschäftigte.

An dieser Stelle möchten wir zunächst noch einmal ausdrücklich darauf hinweisen, dass auch geringfügig beschäftigte Arbeitnehmer „vollwertige“ Arbeitnehmer sind. Dies bedeutet, dass sie den gleichen Kündigungsschutz genießen wie die übrigen Arbeitnehmer. Ebenso ist ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheits- und Urlaubsfall gesetzlich zwingend vorgeschrieben.

Häufig wird in der betrieblichen Praxis den geringfügig beschäftigten Mitarbeitern jedoch nicht die juristische Aufmerksamkeit entgegengebracht, die angezeigt wäre. So ist es für viele ­Unternehmen selbstverständlich, dass mit „normalen“ Arbeitnehmern schriftliche Arbeitsverträge geschlossen werden, wohingegen bei geringfügig beschäftigten Arbeitnehmern oftmals lediglich ein Personalerfassungsbogen geführt wird.

Grund für diese unterschiedliche Behandlung ist der Irrglaube, dass die geringfügigen Arbeitnehmer eine Art „Arbeitnehmer zweiter Klasse“ sind.

Abrufverhältnisse

Erheblich bedeutsam wird die gesetzliche Änderung, wenn die Mitarbeiter nur bei Bedarf eingesetzt werden, ansonsten aber nicht, mithin Geld bekommen, wenn sie da sind und kein Geld bekommen, wenn sie nicht da sind. Rechtlich handelt es sich dann um sogenannte Abrufarbeitsverhältnisse.

Bereits nach alter Rechtslage musste die Vereinbarung über Abrufarbeit eine bestimmte Dauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit festlegen. Fehlte es an einer solchen Vereinbarung über die Mindestzeit des Abrufs, fingierte das Gesetz eine wöchentliche Arbeitszeit von zehn Stunden. Gab es folglich keine Vereinbarung über die wöchentliche Mindestarbeitszeit, so entstand ein Anspruch auf zehn Stunden pro Woche.

Dieser gesetzliche Anspruch ist nun aus doppelter Perspektive bedeutsam: Zum einen könnte ein Arbeitnehmer, der weniger als die zehn Stunden pro Woche eingesetzt wurde, aus Gründen des Annahmeverzuges rückwirkend die entsprechende Differenzvergütung geltend machen. Wenn also ein Mitarbeiter etwa drei Stunden pro Woche ohne Vereinbarung über die Mindestzeit auf Abruf tätig war, so standen diesem nach altem Recht Differenzvergütungsansprüche von wöchentlich sieben Stunden zu.

Der weitere, wichtige Punkt ergibt sich im Rahmen einer möglichen Betriebsprüfung: Sozialversicherungsrechtlich hätte das Unternehmen in dem obigen Beispielsfall wöchentlich sieben Stunden sozialversicherungsrechtlich nachzuentrichten. Da es aber in der Vergangenheit jedenfalls nach meiner Kenntnis, keine entsprechende Prüfungssensibilität der Behörden gegeben hat, sind mir zu mindestens aus der Praxis keine entsprechenden Nachforderungsverfahren bekannt.

Dies gilt zukünftig nicht mehr. Vielmehr ist davon auszugehen, dass bei den kommenden betrieblichen Prüfungen Abrufarbeitsverhältnisse ausdrücklich zum Gegenstand der Prüfung werden.

Erhebliche Relevanz für die Studiopraxis

Die besondere Bedeutung insbesondere für geringfügig Beschäftigte auf Abruf ist darin begründet, dass mit Wirkung zum 01. Januar 2019 das Gesetz bei einer fehlenden Vereinbarung über die wöchentliche Mindestarbeitszeit nicht mehr, wie ursprünglich, zehn Wochenstunden fingiert, sondern vielmehr 20 Stunden pro Woche! In der Erhöhung dieser fiktiven Vereinbarung begründet sich die erhebliche Tragweite der Gesetzesänderung.

Wenn demnach die wöchentliche Arbeitszeit nicht festgelegt ist, gilt zukünftig einer Arbeitszeit von 20 Stunden in der Woche als vereinbart. Unter Berücksichtigung des zum 01. Januar 2019 geltenden neuen Mindeststundenlohnes in Höhe von 9,19 € und einem monatsdurchschnittlichen Wochenfaktor von 4,33 Wochen bedeutet dies, dass monatlich 86,6 Stunden als zwingend zu vergütende Zeit zu berücksichtigen ist. Wenn nun diese monatliche Mindeststundenzahl mit dem gesetzlichen Mindestlohn in Höhe von 9,19 € multipliziert wird, ergibt sich ein Vergütungsanspruch des Mitarbeiters in Höhe von 795,86 €.

Achtung: Dieser gesetzliche Vergütungsanspruch läge dann 345,86 EUR über der Entgeltgeringfügigkeitsgrenze von 450,00 EUR.

Folge: Ein Abrufarbeitsverhältnis im Rahmen einer geringfügigen Beschäftigung ohne Vereinbarung einer Mindestwochenstundenzahl ist hinsichtlich der Geringfügigkeit unwirksam.

Sozialversicherungsrechtlich ist nun zu beachten, dass nach dem sogenannten Entstehungsprinzip die Beiträge in der Sozialversicherung bereits mit deren Entstehung zu entrichten sind, ohne dass es darauf ankommt, ob der Lohn tatsächlich auch gezahlt wurde. Hierbei handelt es sich um den sog. Phantomlohn. Auch auf den nicht geleisteten Lohn muss der Arbeitgeber also Sozialversicherungsbeiträge leisten und dies nach Maßgabe des § 28 g SGB IV rückwirkend.

Zudem sind in diesen Fällen regelmäßig noch Säumniszuschläge zu berücksichtigen, wie auch das Risiko besteht, dass ein Strafverfahren eröffnet wird.

Davon ungeachtet bleibt natürlich das Risiko, dass der Arbeitnehmer arbeitsrechtlich den Differenzlohn einklagen wird.

Die vorgenannten Ausführungen gelten natürlich nicht nur für geringfügig beschäftigte Arbeitnehmer, sondern für alle Abrufarbeitsverhältnisse.

Praxistipp 1:

Vereinbaren Sie, falls Sie Abrufmit­arbeitern einsetzen bzw. planen, das zu tun, mit diesen so schnell wie möglich eine schriftliche Vereinbarung über die Mindestarbeitszeit, andernfalls drohen spätestens bei der nächsten Betriebsprüfung erhebliche Nachforderungsrisiken!

Spielraum bei der Verein­barung der Wochenstunden

Auch nach der neuen Rechtslage ist es möglich, eine wöchentliche Arbeitszeit unterhalb dieser 20 Stunden zu vereinbaren, da die Fiktion eben nur eine fehlende Vereinbarung ersetzt. Es ist daher grundsätzlich möglich, auch etwa eine wöchentliche Arbeitszeit von z.B. drei Stunden zu regeln.

Da aber letztendlich durch das Abrufarbeitsverhältniss ein Stück weit das unternehmerische Risiko auf den Arbeitnehmer abgewälzt wird, ist der gesetzliche Spielraum zwischen der Mindestarbeitszeit auf der einen und dem Anspruch auf zusätzliche Arbeit auf der anderen Seite extrem eng. Insoweit hat die Rechtsprechung bereits nach der alten Rechtslage den Abrufanspruch des Arbeitgebers auf 25% über der Mindestarbeitszeit begrenzt. Diese Grenze findet sich nunmehr auch im Gesetz. Insoweit folgt aus § 12 Abs. 2 TzBfG, dass bei der Vereinbarung einer Mindest­arbeitszeit der Arbeitgeber nur bis zu 25 % der wöchentlichen Arbeitszeit zusätzlich abrufen darf. Wollte der Arbeitgeber dann über diese 25% hinaus Arbeitsleistung abfragen, so würde eine Verweigerung des Arbeitnehmers keine Pflichtverletzung aus dem Arbeitsvertragsverhältnis be­gründen.

Praxistipp 2:

Vereinbaren Sie als Mindestarbeitszeit immer die Zeit, von der Sie sicher sind, Ihren Arbeitnehmer auch einsetzen zu wollen. In der Regel wird der Arbeitnehmer, wenn Sie über 25% dieser vereinbarten Mindestarbeitszeit abrufen wollen, hiermit auch einverstanden sein. Zwar hätten Sie gegenüber Ihrem Arbeitnehmer keinen entsprechenden Anspruch, gleichwohl würden Sie so aber zunächst das sozialversicherungsrechtliche Risiko ausschließen, da Sie ja die Mindestarbeitszeit ohnehin und darüber hinaus aber auch die zusätzlich abgerufene Arbeitszeit vergütet und die entsprechenden Sozialabgaben abgeführt haben. Es gibt daher zunächst keinen Phantomlohn.

Gleichwohl besteht allerdings weiterhin ein gewisses Risiko bei der Betriebsprüfung in den Fällen, in denen Sie regelmäßig mehr als die 25% abrufen. Wenn Sie etwa mit Ihrem Arbeitnehmer eine Mindestarbeitszeit von 20 Stunden pro Woche vereinbart haben, der Mitarbeiter aber regelmäßig 25 Stunden arbeitet, dann besteht die Gefahr, dass aus dem gelebten Vertragsverhältnis ein Anspruch des Arbeitnehmers auf den Einsatz von 25 Stunden pro Woche begründet wird. Würden Sie dann unterhalb der 25 Stunden abrufen, könnte für diese Differenz erneut eine Phantomlohnproblematik entstehen. Dieses Risiko ist jedoch deutlich geringer als bei einer fehlenden Vereinbarung des Mindestabrufs.

Unabhängig von den dargestellten Risiken möchten wir noch darauf hinweisen, dass, sofern eine tägliche Arbeitszeit nicht vereinbart ist, der Arbeitnehmer grundsätzlich einen Anspruch für mindestens drei aufeinanderfolgende Stunden hat. Solange aber für jede Stunde bezahlt worden ist und der Arbeitnehmer dies nicht moniert, ist keine sozialversicherungsrechtliche Problematik begründet. Zudem ist ein Arbeitnehmer nur dann zur Arbeitsleistung verpflichtet, wenn der Arbeitgeber ihm die Lage seiner Arbeitszeit jeweils mindestens vier Tage im Voraus mitteilt. Diese Frist wird in der Praxis selten eingehalten, ist jedoch dann unerheblich, wenn der Arbeitgeber dies nicht moniert.

Über den Autor

Dr. jur. Christoph Franke
Fachanwalt für Arbeits- und Verwaltungsrecht
Kanzlei Dr. Geisler, Dr. Franke und Kollegen, Bielefeld
E-Mail: info@kgfk.de
www.rae-geisler-franke.de

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Bild: Fotolia/M_Zerbor

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